Pericial médico-forense contradictoria en delitos contra la libertad sexual: cuestiones prácticas para la defensa

En los delitos contra la libertad sexual (aunque esta práctica puede hacerse extensible a cualquier delito cuyo tipo penal exija acreditar una afectación psíquica o psicológica o sea susceptible de causarlo) es muy habitual que la acusación solicite como diligencia de instrucción (o el propio órgano instructor, de oficio, acuerde) que la víctima sea reconocida por el médico-forense a efectos de acreditar que, a consecuencia de los hechos denunciados, ha sufrido un perjuicio psicológico o sufrimiento psíquico. 

A estos efectos, el art. 471 LECr faculta a las partes para nombrar a su costa un perito que intervenga en dicho acto pericial, siempre y cuando el reconocimiento e informe pericial no pudieran reproducirse en el juicio oral. La Sala Segunda viene interpretando esta imposibilidad de reproducción (por todas, STS de 9 de octubre de 2003 [EDJ 2003/110653]) como sigue:

La aplicación del párrafo 1º o 2º del art. 467 L. E. Cr EDL 1882/1 debe entenderse, desde una óptica hermenéutica acorde con el respeto al derecho de defensa, en el sentido de que la imposibilidad de reproducción debe hacer referencia a aquellos supuestos en que la materia u objeto de la pericia, que ha de ser examinada o reconocida por los expertos, posea o no carácter perdurable, de modo que no desaparezca o se altere de forma sustancial hasta el punto de no poder ser tratada u observada con posterioridad en las mismas condiciones iniciales, únicas susceptibles de garantizar un dictamen correcto o adecuado, esto es, objetivo y fiable.

Cuando la materia u objeto de la pericia puede desaparecer o transformarse de forma esencial la ley permite la intervención de las partes, al modo de una prueba anticipada, precisamente porque las operaciones de análisis o exámenes no podrán reiterarse, lo que podría originar un supuesto de preconstitución probatoria.

El reconocimiento de personas no sólo es irreproducible por motivos médicos (el grado de daño psicológico o psíquico puede variar con el tiempo debido a factores clínicos, personales, sociales o terapéuticos, lo que tendría efectos sobre su valoración) sino porque supondría un riesgo de revictimización, que el art. 21 d) de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, ordena evitar reduciendo al mínimo los reconocimientos médicos de las víctimas.

En este sentido se manifestó la Audiencia Provincial de Navarra en Sentencia de 22 de diciembre de 2023 (EDJ 2023/819776): no existe un derecho de repetición de pruebas en aquellos casos que como en el presente, estamos en presencia de un delito contra la indemnidad /libertad sexual, generándose una victimización secundaria cuando habiéndose acordado en la instrucción la prueba pericial, pudo intervenir la parte mediante la designación de otros profesionales, sin necesidad de someter a las denunciantes a nuevas y sucesivas pruebas.

Sentado lo anterior, se exponen a continuación algunas cuestiones prácticas a tener en cuenta para el ejercicio de esta facultad:

1. ¿Cuándo solicitar la contrapericial médico-forense?

El art. 472 LECr exige que la facultad del art. 471 LECr sea ejercitada, en todo caso, antes de la operación de reconocimiento. Es por ello, que el momento procesal oportuno para solicitar la contrapericial médico-forense (pese a que se desconozca si el resultado de la pericia judicial será favorable o no a los intereses del cliente), es una vez acordado el reconocimiento de la víctima en fase de instrucción, bien de oficio, o a instancias de la acusación, denegándose la solicitud de práctica de pericial psicológica contradictoria si, teniendo oportunidad de proponer un perito de parte antes del reconocimiento, la defensa no lo hizo:  

• STSJ Navarra (Civil y Penal) de 6 de mayo de 2024 (EDJ 2024/595209): no existe un derecho de repetición de pruebas sin constar una justificación para ello, máxime cuando, en fase de instrucción, en el momento de acordarse la prueba pericial, la defensa del investigado pudo hacer uso del derecho a nombrar perito conforme al artículo 471 de la LECrim. (EDL 1882/1), y no lo hizo;

• AAP Madrid de 1 de febrero de 2024 (EDJ 2024/556011): Recordar, a la par, que la doctrina en relación a aquel extremo ha llegado a afirmar que ( STS, Sección 1ª, núm. 458/2014 de 9/06 (EDJ 2014/99594)) "la posibilidad de una pericia contradictoria en la instrucción no es una extravagancia legal. De hecho, los arts. 471 y 477 LECRIM, ofrecen cobertura histórica a esa doble presencia. La consolidación de una práctica que ha proyectado el desuso sobre esa previsión legal no debería actuar como coartada para justificar, siempre y en todo caso, la ausencia de un perito de parte que pueda sumarse a la valoración técnica ofrecida por el facultativo comisionado por el Juzgado, ya sea complementando sus conclusiones, ya matizándolas, ya discrepando abiertamente de ellas. 

• SAP Barcelona de 20 de enero de 2022 [EDJ 2022/574445]): La Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé que se realicen exámenes periciales independientes, sino que la parte acusadora o imputada pueda nombrar peritos que concurran al acto pericial con el perito designado por el/la juez ( art. 471 y siguientes LECrim (EDL 1882/1)). Se ha convertido en práctica habitual la interpretación y aplicación flexible de las disposiciones legales sobre esta materia, a la luz de los principios constitucionales y especialmente el derecho a la utilización de las pruebas pertinentes; pero en un caso como el presente, en el que una presunta víctima debe someterse a reconocimiento médico tanto físico como psíquico, debía el ahora apelante haber tenido mayor diligencia y haber solicitado con anterioridad que los peritos por él designados concurriesen al reconocimiento, y de esta manera evitar a la denunciante un doble sometimiento al reconocimiento, especialmente cuando ello incluye someterse a reconocimiento por parte de médicos que ni han sido elegidos por ella ni son funcionarios públicos. 

• STS (Penal) de 10 de febrero de 2021 (EDJ 2021/504758): un informe pericial con este mismo objeto fue acordado para su práctica por especialistas del Instituto de Medicina Legal de Málaga. Era en ese momento cuando, si interesaba a la parte la intervención en la pericia de algún profesional de su confianza, debió proponerlo. No se olvide que nos encontramos aquí ante una pericia que tiene por "objeto" el examen personal de quienes aseguran haber sido víctimas de un hecho delictivo. Es claro que las mismas, sin demérito alguno del derecho de defensa, no deben ser sometidas a continuas o repetidas exploraciones, añadidas a las diferentes declaraciones que habrán de prestar a lo largo del proceso.

2.  ¿Cuántos peritos deben concurrir?

   
   

Pese a que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevea que el reconocimiento pericial se hará por dos peritos en el procedimiento sumario (art. 459.1 LECr), mientras que para los procedimientos abreviados bastará con uno cuando el juez lo considere suficiente (arts. 778.1 LECr), la interpretación jurisprudencial de la norma viene siendo más laxa, aceptando los tribunales aquellos informes periciales efectuados por un solo perito en ambos casos:

• STS (Penal) de 10 de febrero de 2021 (EDJ 2021/504758): En el mismo sentido, señalaba la sentencia número 807/2008, de 25 de noviembre, que, no obstante el tenor del artículo 459 de la ley de enjuiciamiento criminal, la duplicidad de informantes no es esencial y en todo caso el requisito debe estimarse cumplido si el informe concernido está emitido por un equipo y un centro oficial. La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal permite el informe por un solo perito en el artículo 788.2 y por el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de estándar de garantías entre los distintos procesos, no puede aceptarse que es posible este actuar en el procedimiento abreviado y que resulte contrario a derecho en el sumario.

• STS (Penal) de 9 de junio de 2014 (EDJ 2014/99594): Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazarla presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal.

3. ¿Pueden las partes estar presentes en el acto de reconocimiento?

Pese a que el art. 480 LECr reconoce a las partes la facultad de asistir al reconocimiento a fin de formular las observaciones que estimen oportunas ante los peritos, en la práctica, dicha posibilidad ha sido desplazada por el ejercicio del principio de contradicción durante el acto de ratificación del informe pericial, ya sea en fase de instrucción o el en plenario. Así lo ha reconocido, entre otras, la STS (Penal) de 9 de junio de 2014 (EDJ 2014/99594):

Los arts. 474, 475 y 476 de la LECrim se ocupan de aspectos ligados a la práctica de la pericia. Es cierto que el último de aquellos preceptos abre la puerta a la posibilidad de que al acto de la pericia concurran las partes. Pero el significado de esta llamada nada tiene que ver con una preocupación protocolaria de la ley procesal. Lo que pretende es garantizar, en su caso, la vigencia del principio de contradicción, ofreciendo a las partes la posibilidad de formular alegaciones de las que quede constancia en el informe de la pericia (cfr. arts. 480 y 483 LECrim). Sin embargo, esa vigencia de uno de los principios rectores del proceso penal, sin la que se restringiría de forma inadmisible el derecho de defensa, ya fue garantizada con la posibilidad ofrecida a la defensa de interrogar al perito compareciente en el plenario. 

Desde lo anterior, la práctica de reconocimientos e informes periciales contradictorios en delitos contra la libertad sexual (o cualquier otro susceptible de provocar un daño psicológico o psíquico) exige observar tres aspectos esenciales: (i) debe solicitarse antes de la práctica del reconocimiento médico-forense, conforme al art. 472 LECrim, sin que quepa su reiteración posterior salvo causa justificada a efectos de evitar la revictimización; (ii) aunque el art. 459 LECrim prevé dos peritos en el procedimiento ordinario, la jurisprudencia admite la validez de informes suscritos por un único perito, especialmente si procede de un organismo oficial; y (iii) si bien el art. 480 LECrim faculta a las partes para asistir al reconocimiento, en la práctica esta intervención se desplaza al acto de ratificación del informe.